In der Praxis gibt es beim Thema freier Dienstvertrag immer wieder Probleme bei der Unterscheidung zwischen (echten) Arbeitnehmer*innen und freien Dienstnehmer*innen.
Typische Merkmale für Arbeitnehmer*innen sind:
Bei freien Dienstnehmer*innen ist hingegen die Bindung an Arbeitszeit, -ort bzw. an persönliche Weisungen hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens nur beschränkt oder gar nicht vorhanden. Auch besteht für sie keine persönliche Arbeitspflicht, d. h. sie können
Auch die freie Dienstnehmer*in schuldet – wie die Arbeitnehmer*in – keinen Erfolg seiner Tätigkeit, sondern nur eine sorgfältige Arbeitsleistung. Für die Abgrenzung Arbeitsvertrag – freier Dienstvertrag wird häufig auf das Ausmaß der Eingliederung in einen Betrieb abgestellt. Eine Detektiv*in mit fixen Arbeitszeiten und -orten sowie Berichtspflichten ist daher Arbeitnehmer*in, ebenso eine Lehrer*in in einem Nachhilfeinstitut mit fixen Kurseinteilungen, Lehrmaterial etc. Eine Sprachlehrer*in, der*die den Arbeitsablauf selbst weisungsfrei bestimmen und ändern kann, ist allerdings freie Dienstnehmer*in. Weitere Beispiele für in der Praxis meist als freie Dienstverträge Auftretende sind eine Betriebsärzt*in, der*die bei der Arbeit organisatorisch nicht fremdbestimmt ist, Vortragende, Trainer*innen, Organmitglieder von juristischen Personen, Journalist*innen, Künstler*innen.
Die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmer*innen und freien Dienstnehmer*innen ist – trotz der zwischenzeitig sozialrechtlichen Gleichstellung – deswegen weiterhin von Bedeutung, weil auf den freien Dienstvertrag grundsätzlich das gesamte Arbeitsrecht und damit auch Kollektivverträge keine Anwendung finden. Es ist natürlich zulässig und teilweise auch üblich, Teile des Arbeitsrechts, z. B. Anspruch auf Urlaub etc. zu vereinbaren. Ansonsten wird die freie Dienstnehmer*in aber nicht wie eine Arbeitnehmer*in behandelt, d. h. er bekommt z. B. im Krankenstand oder an einem Feiertag keine Entgeltfortzahlung. Obwohl es gesetzlich nicht geregelt ist, geht die Rechtsprechung davon aus, dass jene arbeitsrechtlichen Vorschriften analog für freie Dienstnehmer*innen gelten, die nicht von persönlicher Abhängigkeit ausgehen und daher nicht den Schutz des sozial Schwächeren bezwecken. Dazu gehören die Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) über ein angemessenes Entgelt, die Kündigung, die fristlose Auflösung aus wichtigem Grund u. ä. Seit 1.1.2008 sind freie Dienstnehmer*innen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG von der Abfertigung neu erfasst. Dies sind aber nur jene Personen, die aufgrund eines freien Dienstverhältnisses ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
Stand: Mai 2018
Autor: Mag. Dr. Klaus Mayr LL.M. ist Referent in der Kammer für Arbeiter und Angestellte OÖ (Abt. Kompetenzzentrum Betriebliche Interessenvertretung), Mitglied der Selbstverwaltung der OÖ GKK, Lektor der Universitäten Linz & Wien, Fachkundiger Laienrichter beim OGH.