BYOD ist ein Trend, der unter­neh­mens­über­grei­fend vie­le unter­schied­li­che Rechts­be­rei­che – inbes. Daten­schutz­recht (z.B. Daten­si­cher­heits­maß­nah­men, Löschung von pri­va­ten Daten), Urhe­ber­recht (Lizen­zen auf eige­ne“ Gerä­te beschränkt?) oder ande­re unter­neh­mens­be­zo­ge­ne Bestim­mun­gen14 UGB – Anga­ben bei E‑Mails …) – betrifft. Selbst­ver­ständ­lich spie­len auch arbeits­recht­li­che Nor­men eine wesent­li­che Rol­le, wenn der Dienst­neh­mer dem Dienst­ge­ber zusagt, pri­va­te Gegen­stän­de auch betrieb­lich zu nutzen.

Hier wird nur der Aspekt beleuch­tet, dass das Gerät des Mit­ar­bei­ter, das die­ser im Sin­ne einer BYOD-Stra­te­gie des Unter­neh­mens auch für die Erfül­lung sei­ner dienst­li­chen Ver­pflich­tun­gen nutzt, ver­lo­ren wird oder kaputt wird.

Muss der Dienstgeber dem Dienstnehmer das Gerät ersetzen?

Die maß­geb­li­che gesetz­li­che Bestim­mung in Öster­reich lautet: 

§ 1014 ABGB Der Gewalt­ge­ber ist ver­bun­den, dem Gewalt­ha­ber allen zur Besor­gung des Geschäf­tes not­wen­dig oder nütz­lich gemach­ten Auf­wand, selbst bei fehl­ge­schla­ge­nem Erfol­ge, zu erset­zen, und ihm auf Ver­lan­gen zur Bestrei­tung der baren Aus­la­gen auch einen ange­mes­se­nen Vor­schuß zu leis­ten; er muß fer­ner allen durch sein Ver­schul­den ent­stan­de­nen, oder mit der Erfül­lung des Auf­tra­ges ver­bun­de­nen Scha­den ver­gü­ten.

Der Dienst­ge­ber ist in die­sem Sin­ne Macht­ge­ber und der Dienst­neh­mer der Macht­ha­ber, da er Auf­trä­ge für den Dienst­ge­ber aus­führt und dabei eige­ne Sachen, z.B. PKW, Werk­zeug oder im kon­kre­ten Fall Smart­pho­ne, Tablet oder Lab­top für dienst­li­che Zwe­cke verwedet.

Der Dienst­ge­ber hat dem Dienst­neh­mer den Scha­den zu erset­zen, der auf­grund der Erfül­lung der dienst­li­chen Ver­pflich­tun­gen (ex cau­sae man­da­ti) infol­ge erhöh­ter typi­scher Gefah­ren der Auf­ga­ben­er­fül­lung ent­stan­den ist.

Der Dienst­ge­ber trägt dem Dienst­neh­mer eine Tätig­keit auf, oder er nimmt in Kauf, dass die­ser wäh­rend der Erfül­lung der Dienst­pflicht, pri­va­te Gegen­stän­de ver­wen­det. Es muss sich jedoch das Risi­ko des Ein­trit­tes eines Scha­dens beim Dienst­neh­mer im Ver­gleich zum all­ge­mei­nen Lebens­ri­si­ko“ erhö­hen, weil er die dienst­li­che Tätig­keit aus­führt. Die Gefahr, dass das ver­wen­de­te Gerät beschä­digt wird, muss sich im Ver­hält­nis zum all­ge­mei­nen Risi­ko im Inter­es­se des Dienst­ge­bers erhöhen.

Anders gesagt: Wenn der Dienst­neh­mer das pri­va­te Smart­pho­ne für dienst­li­che Zwe­cke ver­wen­det, und sich dadurch das Risi­ko eines Scha­dens­ein­trit­tes erhöht, dann kann der Dienst­neh­mer bei Beschä­di­gung (oder Ver­lust) Ersatz ver­lan­gen. Es ist nicht not­wen­dig, dass den Arbeit­ge­ber ein Ver­schul­den am Ein­tritt des Scha­dens trifft. Oft­mals wird er an der Ver­wirk­li­chung des Sach­ver­hal­tes, der den Scha­den ver­ur­sacht gar nicht betei­ligt sein, da der Gegen­stand aus­schließ­lich vom Dienst­neh­mer selbst ver­wen­det wird und der­sel­be über die Art und Wei­se und die Zeit des Ein­sat­zes des eige­nen Gerä­tes ent­schei­den kann.

Der ein­ge­tre­te­ne Scha­den, näm­lich der Ver­lust des Gerä­tes bzw. der dar­aus resul­tie­ren­de finan­zi­el­le Scha­den wird als auf­wands­ähn­lich gese­hen, ins­bes. wenn der Dienst­ge­ber sich die Bei­stel­lung eines eige­nen Gerä­tes und sich daher das eige­ne Risi­ko erspart.

Aus die­sem Grund hat der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer an einem Pri­vat-PKW zu erset­zen, wenn die­ser für eine Dienst­fahrt benützt wird, wenn ohne den PKW die Erfül­lung der dienst­li­chen Auf­ga­ben nicht mög­lich oder unzu­mut­bar ist. Für den Ver­mö­gens­scha­den, den ein Arbeit­neh­mer an sei­nem PKW auf einer Dienst­fahrt erlit­ten hat, haf­tet der Arbeit­ge­ber gemäß § 1014 ABGB, wenn das Fahr­zeug mit sei­ner Bil­li­gung und ohne beson­de­re Ver­gü­tung in sei­nem Betä­ti­gungs­be­reich” ver­wen­det wor­den ist.“ (OGH 3Ob35/​82)

Der Arbeit­ge­ber haf­tet nicht, wenn der Scha­den nicht auf­grund der Erfül­lung der dienst­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung ent­stan­den ist, son­dern ledig­lich ex occa­sio­ne man­da­ti, dh anläss­lich der Erfül­lung die­ser Verpflichtungen.

Der Arbeit­ge­ber hat … dem Arbeit­neh­mer … nur die mit der kon­kre­ten Arbeits­leis­tung typi­scher­wei­se ver­bun­de­nen, also arbeits­ad­äqua­ten” Sach­schä­den zu erset­zen, wel­che das spe­zi­fi­sche Risi­ko der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers ver­wirk­li­chen, nicht aber auch ande­re Nach­tei­le, die der Arbeit­neh­mer nur zufäl­lig (“gele­gent­lich” sei­ner Arbeits­ver­rich­tung) erlei­det.“ (OGH 4Ob35/​82)

Vor­aus­set­zung für den Ersatz­an­spruch des Dienst­neh­mers ist daher:

  • Verwendung des Gerätes im Interesse des Dienstgebers

  • Risikoerhöhung durch die Verwendung des privaten Gerätes

  • Mangelndes oder geringes Verschulden des Dienstnehmer

Der Grund für die Haf­tung des Dienst­ge­bers ist eine Risi­ko­haf­tung wegen einer Tätig­keit in frem­dem Inter­es­se und auf frem­de Rech­nung.

Wenn die Dienst­neh­mer sei­ne dienst­li­chen Ver­pflich­tun­gen mit sei­nem eige­nen Gerät erfüllt, dann erfolgt dies im Inter­es­se des Dienst­ge­bers und auf des­sen Rech­nung“, da der Dienst­neh­mer dafür ent­lohnt wird, sei­nen dienst­li­chen Ver­pflich­tun­gen nachzukommen. 

Der Dienst­ge­ber ver­an­lasst ein Risi­ko, näm­lich die Ver­wen­dung eines pri­va­ten Gerä­tes des Dienst­neh­mers, in Ver­bin­dung mit eige­nen Vor­tei­len des Dienst­ge­bers, näm­lich der Erfül­lung der dienst­li­chen Ver­pflich­tung des Dienst­neh­mers und uU auch Einsparung. 

Wenn das Gerät hin­un­ter­fällt, wäh­rend der Dienst­neh­mer damit (beruf­lich) tele­fo­niert, stellt sich die Fra­ge, ob sich gera­de das typi­sche Risi­ko der Ver­wen­dung des Geräts (z.B. wie beim Pri­vat-PKW) ver­wirk­licht, oder nicht ein all­ge­mei­nes Lebens­ri­si­ko. Das mit der Erfül­lung der Dienst­pflicht ver­bun­de­ne Risi­ko muss über das all­ge­mei­ne Lebens­ri­si­ko“ deut­lich hin­aus­ge­hen, sodass z.B. der Ver­schleiß an Klei­dung, Ver­lust der Geld­bör­se wäh­rend der Arbeit oder ähn­li­ches nicht ersatz­fä­hig sind. 

Wenn ein erhöh­tes Risi­ko teil­wei­se dem Arbeit­ge­ber und teil­wei­se dem Dienst­neh­mer zuge­rech­net wer­den kann, kann es zu einer Scha­dens­tei­lung kom­men (sie­he ins­bes. Byd­lin­ski, Die Risi­ko­haf­tung des Arbeitgebers).

Da sich mE – außer in Son­der­fäl­len – ver­mut­lich nur“ ein all­ge­mei­nes Lebens­ri­si­ko ver­wirk­li­chen wird, wenn das pri­va­te Gerät des Dienst­neh­mers ver­lo­ren geht oder kaputt wird, schei­det ver­mut­lich im Nor­mal­fall die Haf­tung des Dienst­ge­bers aus; in Son­der­fäl­len, wenn sich gera­de durch die Ver­wen­dung des Gerä­tes ein beson­de­res, gefah­ren­ge­neig­tes Risi­ko ver­wirk­licht, wie beim Betrieb eines PKW, dann kann sich eine Haf­tung ergeben.

Verschulden des Dienstnehmers?

Frag­lich ist, wie im Scha­dens­fall ein etwai­ges Ver­schul­den bzw. eine Nach­läs­sig­keit des Arbeit­neh­mers am Ver­lust oder der Beschä­di­gung zu bewer­ten ist. Wenn dem Arbeit­neh­mer Sorg­lo­sig­keit in eige­nen Ange­le­gen­hei­ten“ vor­zu­wer­fen ist, dann ver­min­dert sich die Ersatz­pflicht des Arbeit­ge­bers ent­spre­chend. Es kann der Mit­ver­schul­dens­ein­wand gem. § 1304 ABGB erho­ben wer­den, wobei der Dienst­neh­mer sich auf die Haf­tungs­pri­vi­le­gi­en des Dienst­neh­mer­haft­pflichtG beru­fen kann. Der Dienst­neh­mer haf­tet nicht, wenn es sich um eine sog. ent­schuld­ba­re Fehl­leis­tung han­delt und die Haf­tung kann vom Gericht bei leich­ter Fahr­läs­sig­keit auf Null und bei gro­ber Fahr­läs­sig­keit noch immer gemin­dert wer­den. Nur bei Vor­satz des Dienst­neh­mers im Hin­blick auf die Schä­di­gung besteht kei­ne Minderungsmöglichkeit.

Zu berück­sich­ti­gen ist über­dies eine Abwä­gung zwi­schen dem Risi­ko bzw. Gefahr eines Scha­dens­ein­trit­tes, der sich durch die Tätig­keit des Dienst­neh­mers ergibt, und des Ver­schul­dens­maß­sta­bes des­sel­ben. Dies kann uU auch dazu füh­ren, dass der Arbeit­ge­ber gar nicht haf­tet, wenn das Risi­ko eines Ein­trit­tes eines kon­kre­ten Scha­dens für den Dienst­neh­mer nicht beson­ders hoch ist, und der Dienst­neh­mer sorg­los gehan­delt hat.

Ausschluss der Ersatzpflicht durch Vereinbarung

Die Rege­lung des § 1014 ABGB ist dis­po­si­tiv, dh die Ver­trags­par­tei­en (Dienst­ge­ber und Dienst­neh­mer) haben die Mög­lich­keit durch Ver­ein­ba­rung die Anwend­bar­keit die­ser gesetz­li­chen Norm abzu­be­din­gen (sie­he OGH 9ObA2136/​96z)

Im Arbeits­ver­hält­nis ist eine Ver­ein­ba­rung mit dem Dienst­neh­mer, die die­sen benach­tei­ligt jedoch oft nicht gül­tig; es wer­den daher situa­ti­ons­be­zo­gen die Umstän­de der Ver­ein­ba­rung für die Beur­tei­lung der Gül­tig­keit her­an­ge­zo­gen wer­den. Hat der Mit­ar­bei­ter tat­säch­lich frei­wil­lig“ auf den Ersatz­an­spruch ver­zich­tet, oder hat­te er gar kei­ne ande­re Wahl?

Eine Mög­lich­keit uU die Wirk­sam­keit einer der­ar­ti­gen Ver­ein­ba­rung über den Aus­schluss der Ersatz­pflicht her­bei­zu­füh­ren, ist mE, dem Mit­ar­bei­ter die Wahl zu las­sen, ein dienst­li­ches (uU nicht so schi­ckes) Mobil­te­le­fon oder Tablet zu ver­wen­den oder eben sein von ihm gewünsch­tes eige­nes Gerät. Dann hat der Mit­ar­bei­ter tat­säch­lich die Ent­schei­dungs­frei­heit, ob das Risi­ko des Ver­lus­tes bzw. der Beschä­di­gung sei­nes Eigen­tums im Rah­men der dienst­li­chen Ver­pflich­tun­gen ein­geht oder nicht.

Schluss­fol­ge­rung: Grund­sätz­lich besteht in Öster­reich eine Ersatz­pflicht des Dienst­ge­bers wenn pri­va­te Gegen­stän­de des Dienst­neh­mers für die Erfül­lung von dienst­li­chen Ver­pflich­tun­gen ein­ge­setzt wer­den. Es muss sich jedoch durch die dienst­li­che Tätig­keit ein erhöh­tes Risi­ko erge­ben; wenn sich nur das all­ge­mei­ne Lebens­ri­si­ko ver­wirk­licht, dann besteht kei­ne Haf­tung des Dienst­ge­bers bei Zer­stö­rung oder Ver­lust des Pri­vat­ei­gen­tums des Dienst­neh­mers. Über­dies ist es rat­sam in einer Ver­ein­ba­rung dem Dienst­neh­mer ein adäqua­tes betrieb­li­ches Gerät anzu­bie­ten und wenn sich die­ser den­noch für die Nut­zung des pri­va­ten Gerä­tes ent­schei­det, die Haf­tung auszuschließen.

Autor: Dr. Tho­mas Schwei­ger, LL.M. (Duke), Rechts­an­walt und Part­ner der Wirt­schafts­kanz­lei SMP Schwei­ger Mohr & Part­ner. Die Kanz­lei ist in allen Berei­chen des Unter­neh­mens­rech­tes und Recht der Infor­ma­ti­ons­tech­no­lo­gie sowie Lie­gen­schafts- und Bau­recht sowie Inkas­so tätig.

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