Freier Dienstvertrag

In der Praxis gibt es beim Thema freier Dienstvertrag immer wieder Probleme bei der Unterscheidung zwischen (echten) Arbeitnehmern und freien Dienstnehmern.

Typische Merkmale für Arbeitnehmer sind:

  • Bindung an Arbeitszeit und -ort sowie
  • an persönliche Weisungen und
  • persönliche Arbeitspflicht.

Bei freien Dienstnehmern ist hingegen die Bindung an Arbeitszeit, -ort bzw. an persönliche Weisungen hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens nur beschränkt oder gar nicht vorhanden. Auch besteht für sie keine persönliche Arbeitspflicht, d. h. sie können

  • sich vertreten lassen,
  • Aufträge ablehnen bzw.
  • Hilfskräfte beschäftigen.

Auch der freie Dienstnehmer schuldet – wie der Arbeitnehmer – keinen Erfolg seiner Tätigkeit, sondern nur eine sorgfältige Arbeitsleistung. Für die Abgrenzung Arbeitsvertrag – freier Dienstvertrag wird häufig auf das Ausmaß der Eingliederung in einen Betrieb abgestellt. Ein Detektiv mit fixen Arbeitszeiten und -orten sowie Berichtspflichten ist daher Arbeitnehmer, ebenso ein Lehrer in einem Nachhilfeinstitut mit fixen Kurseinteilungen, Lehrmaterial etc. Ein Sprachlehrer, der den Arbeitsablauf selbst weisungsfrei bestimmen und ändern kann, ist allerdings freier Dienstnehmer. Weitere Beispiele für in der Praxis meist als freie Dienstverträge Auftretende sind ein Betriebsarzt, der bei der Arbeit organisatorisch nicht fremdbestimmt ist, Vortragende, Trainer, Organmitglieder von juristischen Personen, Journalisten, Künstler.

Die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern und freien Dienstnehmern ist – trotz der zwischenzeitig sozialrechtlichen Gleichstellung – deswegen weiterhin von Bedeutung, weil auf den freien Dienstvertrag grundsätzlich das gesamte Arbeitsrecht und damit auch Kollektivverträge keine Anwendung finden. Es ist natürlich zulässig und teilweise auch üblich, Teile des Arbeitsrechts, z. B. Anspruch auf Urlaub etc. zu vereinbaren. Ansonsten wird der freie Dienstnehmer aber nicht wie ein Arbeitnehmer behandelt, d. h. er bekommt z. B. im Krankenstand oder an einem Feiertag keine Entgeltfortzahlung. Obwohl es gesetzlich nicht geregelt ist, geht die Rechtsprechung davon aus, dass jene arbeitsrechtlichen Vorschriften analog für freie Dienstnehmer gelten, die nicht von persönlicher Abhängigkeit ausgehen und daher nicht den Schutz des sozial Schwächeren bezwecken. Dazu gehören die Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) über ein angemessenes Entgelt, die Kündigung, die fristlose Auflösung aus wichtigem Grund u. ä. Seit 1.1.2008 sind freie Dienstnehmer gem § 4 Abs. 4 ASVG von der Abfertigung neu erfasst. Dies sind aber nur jene Personen, die aufgrund eines freien Dienstverhältnisses ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.

Stand: Dezember 2015

Autor: Mag. Dr. Klaus Mayr LL.M. ist Referent in der Kammer für Arbeiter und Angestellte OÖ (Abt. Kompetenzzentrum Betriebliche Interessenvertretung), Mitglied der Selbstverwaltung der OÖ GKK, Lektor der Universitäten Linz & Wien, Fachkundiger Laienrichter beim OGH

Bildnachweis: Valeriy Lebedev / Shutterstock

9.12.2015

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