Alles, was recht ist: Dos und Dont's beim Active Sourcing

Facebook, Xing & Co. dürfen genutzt werden #

Die Kandidatenrecherche ist das Herzstück von Active Sourcing. Was ist dabei aus rechtlicher Sicht erlaubt?

Marco Ferme: Die Recherchemöglichkeit ist in Deutschland nach wie vor noch unbeschränkt. Das heißt, man darf als Arbeitgeber oder Recruiter alle allgemein zugänglichen Medien wie etwa Facebook, Xing oder Linkedin dazu nutzen. Das kann sich aber ändern, wenn das Beschäftigungsdatengesetz kommt. Dieses ist seit März 2010 angekündigt und soll in dieser Legislaturperiode umgesetzt werden. Danach wäre so ein legaler Background-Check nur noch eingeschränkt möglich und zwar nur bei ausdrücklichen Business-Netzwerken. Facebook und Twitter zum Beispiel dürfte man dann nicht mehr zur Recherche nutzen.

Thomas Schweiger: Die Lage in Österreich ist grundsätzlich mit der Situation in Deutschland vergleichbar. Ein eigenes Datenschutzgesetz, das den Beschäftigtendatenschutz regelt, gibt es bei uns nicht.

Beispiel Xing: Wenn man seine Daten nur für Kontakte sichtbar schaltet, dürfte es keine Probleme mit unerwünschter Ansprache geben, oder?

Marco Ferme: Zum Teil. Denn es könnte natürlich sein, dass ich als einer Ihrer Kontakte plötzlich an Ihnen interessiert bin. Dann stellt sich die Frage, ob ich unter diesen Umständen auf Ihre Daten zugreifen darf oder nicht. Momentan ist es noch erlaubt.

Thomas Schweiger: Wenn jemand Informationen von sich „öffentlich preisgibt“, dann bedeutet dies nicht per se eine Zustimmung zu einer Kontaktaufnahme. Anders ist die Situation z.B., wenn jemand explizit angibt, an neuen Kontakten oder Angeboten interessiert zu sein, oder wenn es sich um eine Plattform handelt, auf der Personen Informationen posten, um als Arbeitnehmer für andere interessant zu sein.

Wie sieht es mit der Ansprache aus - was sind hier die rechtlichen Rahmenbedingungen?

Marco Ferme: Die Probleme sind hier jene, dass der, der den Mitarbeiter verliert, dadurch entstehende Wettbewerbsvorteile verhindern möchte. Es wird daher versucht, herauszufinden, wo der Mitarbeiter hingeht, wie er angesprochen wurde etc., um so Schadenersatz oder Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Dass sich hingegen ein Arbeitnehmer als Angesprochener beschwert, habe ich in der Praxis noch nicht häufig erlebt, ich bin jedoch juristisch eher auf Unternehmensseite tätig.

Thomas Schweiger: In Österreich wird dies wohl vor allem über das Wettbewerbsrecht zu klären sein. Ein Standardsatz des OGH dazu lautet: „Das Abwerben von Beschäftigten eines Mitbewerbers ist grundsätzlich erlaubt. Oftmals kann ein Unternehmer nur dann tüchtige Mitarbeiter und Arbeitnehmer haben, wenn er sie vom Mitbewerber zu sich herüberzieht, die damit verbundene Beeinträchtigung des Mitbewerbers folgt aus dem Wesen des Wettbewerbes.“

Erstansprache: Das ist erlaubt #

Wann ist die Ansprache problematisch und worauf müssen Recruiter achtgeben?

Marco Ferme: Man darf potenzielle Kandidaten durchaus direkt ansprechen, es kommt jedoch darauf an, ob die Kontaktdaten direkt vorliegen oder nicht. Wenn Sie also die Direktdurchwahl des Kandidaten haben, dürfen Sie ihn kurz anrufen, sich vorstellen, die potenzielle Stelle kurz beschreiben und ihn fragen, ob er Interesse hat, außerhalb seiner Dienstzeiten mit Ihnen in Kontakt zu treten. Wenn der Kandidat dies ablehnt, darf das Gespräch nicht weitergeführt werden. Dasselbe gilt auch, wenn ich jemanden per Xing oder Linkedin kontaktiere.

Man darf in diesem Fall also:

1. Nach Interesse fragen
2. Die Stelle kurz beschreiben
3. Nach einer Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens fragen.

Hat man hingegen die Direktdurchwahl nicht, darf man sich diese auch nicht durch Vorspiegelung falscher Tatsachen beschaffen. Man müsste, so die Gesetzeslage in Deutschland, bei einem Anruf im Unternehmen den Grund für die Kontaktaufnahme nennen - in der Praxis macht dies natürlich keiner. Und dann handelt es sich auch schon um eine nicht zulässige Ansprache.

Thomas Schweiger: Ganz ähnlich ist es in Österreich. Es ist jedoch auch zu beachten, dass meines Erachtens Personaldienstleister, die potenzielle Kandidaten direkt ansprechen, unter Umständen gegen das Spamming-Verbot des TKG (§ 107 TKG) verstoßen. Die Ansprache von Personen, um diesen einen neuen Arbeitsplatz anzubieten, könnte unter den Begriff der „Werbung“ subsumiert werden, da dadurch auch der Dienstleister selbst dem „Kunden“ seine Dienste anbietet. Judikatur gibt es – soweit überblickbar – dazu derzeit jedoch noch nicht.

So können geschädigte Arbeitgeber reagieren #

Wie kann der geschädigte Arbeitgeber reagieren?

Marco Ferme: Eine Möglichkeit bei unzulässiger Abwerbung ist, dass man Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber dem Unternehmen hat. Hier kann man unter anderem Gewinnausfall ebenso geltend machen, wie Leasingraten für den Dienstwagen oder etwa die Kosten für das Recruiting bzw. die Einarbeitung eines Nachfolgers. Es kann soweit gehen, dass der Mitarbeiter im neuen Unternehmen gar nicht anfangen darf. Wenn es sich tatsächlich um eine unzulässige Abwerbung handelt, kann dies sogar strafrechtliche Folgen haben.

Was genau definiert eine solche unzulässige Abwerbung?

Marco Ferme: Unzulässig ist eine Ansprache etwa dann, wenn sie Täuschungen oder irreführende Angaben über den aktuellen Arbeitgeber enthält. Wenn man zum Beispiel Unsicherheiten weckt, ob der aktuelle Job durch Restrukturierungen gefährdet sei. Ebenfalls unzulässig sind herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber oder das Verleiten eines Mitarbeiters zu Vertragsbruch. Auch das Verleiten zur stillen, nicht genehmigten Doppelbeschäftigung sowie eine übertriebene Anlockung sind nicht erlaubt.

Thomas Schweiger: Hier ist wieder darauf zu verweisen, dass nach der österreichischen Rechtsprechung das Abwerben an sich nicht problematisch ist. Erst wenn „verwerfliche Mittel“ dazukommen, z.B. eben die Vorspiegelung falscher Tatsachen oder das Überreden, den Dienstgeber trotz Konkurrenzklausel zu wechseln, kann dies unzulässig werden.

Wie Arbeitgeber erfahren können #

Tipps für #

Haben Sie abschließend noch Tipps für Recruiter - worauf sollen diese aufpassen?

Marco Ferme: Wir merken in Deutschland den massiven Fachkräftemangel und dass der Kampf um die besten Köpfe ausgebrochen ist. Die Sensibilität der Unternehmen für unzulässige Abwerbung ist durchaus gestiegen. Deshalb würde ich als Recruiter unbedingt darauf achten, alles korrekt zu machen. Vor allem die Ansprache darf nicht übertrieben werden. Oft kann es besser sein, einen unabhängigen Dritten wie etwa einen Headhunter, einzuschalten. Weiters sollte man Doppelansprachen durch verschiedene Quellen vermeiden, denn diese kommen nicht gut an.

Thomas Schweiger: In Österreich ist erkennbar, dass der Mangel an qualifizierten Kräften oft dazu führt, dass Mitbewerber versuchen, über „ask-a-friend“ oder ähnliche Maßnahmen wie eine Kopfprämie Personal zu rekrutieren. Derartige Mittel flächendeckend eingesetzt können meines Erachtens rasch dazu führen, dass dies als verwerfliches Mittel angesehen wird. Die Sensibilität in diesen Bereichen ist gestiegen. Auch ich rate: Unternehmen Sie nichts auf eigene Faust, sondern wenden Sie sich an Experten – auch bei der Suche nach neuen Mitarbeitern. Diese wählen die richtigen Wege.

Zur Person: Marco Ferme #

Marco Ferme ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei BEITEN BURKHARDT mit einem der größten Arbeitsrechtsteams in Deutschland. Er bietet Beratung auf allen Gebieten des Kollektiv- und Individualarbeitsrechts, ist Spezialist im Bereich Planung und Umsetzung von Restrukturierungs- und Sanierungsmaßnahmen. Ferme ist Autor zahlreicher arbeitsrechtlicher Fachbeiträge.

Zur Person: Thomas Schweiger #

Thomas Schweiger ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei SMP Rechtsanwälte. Die Kanzlei bietet Beratung in allen Belangen des Wirtschaftsrechts an. Einer der Schwerpunkte von Schweiger ist das Recht der Informationstechnologie und auch die Facetten des Arbeitsrechtes im IT-Umfeld.

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